PROYECTO DE EVALUACIÓN DE LEYES: CRITERIOS DE EVALUACIÓN

I. Planteamiento General

Consideraciones preliminares
El proyecto de evaluación de leyes del CEEY busca continuar el esfuerzo de escrutinio de los tomadores de decisión con el fin de fomentar una sociedad mejor informada y unas políticas públicas más sólidas y efectivas. Tal como en el proyecto “Evalúa y Decide”, la evaluación de leyes será producto de mesas de análisis que coordinará el centro y que contarán con la participación de académicos, consultores y miembros de organizaciones civiles.

El objetivo principal de este documento es proponer una lista de criterios generales que los comités temáticos utilicen para evaluar legislación mexicana de particular relevancia. Las fuentes son libros, artículos de revistas especializadas y trabajos y documentos oficiales disponibles en línea que tratan sobre temas relacionados: técnica legislativa, calidad de la ley, drafting, evaluación de la ley, mejora regulatoria, entre otros. El método consiste en presentar diversos grupos de atributos de la buena evaluación de las normas que en conjunto justifican, o hacen plausible,  la selección de los criterios que el CEEY ofrece al final.

Al revisar esta literatura es fácil detectar coincidencias tanto de objetivos como de métodos en dos aproximaciones básicas: una más enfocada a cuestiones legales y de teoría jurídica (abogados) y otra que enfatiza el aspecto de política pública, los efectos que tiene la ley (abogados, economistas, sociólogos). Dado que el sentido común y bastantes fuentes acreditadas coinciden en indicar elementos suficientes para evaluar leyes adecuadamente, el énfasis en la selección final debería estar tanto en elaborar un instrumento robusto, que es relativamente sencillo, como en establecer un procedimiento convincente y de fácil aplicación. Deben considerarse cuestiones de procedimiento, como por ejemplo la pertinencia de la participación de cada evaluador en todas las etapas de la evaluación. La propuesta del CEEY se presenta en el segundo apartado; lo que sigue de este es una introducción a la calidad de las leyes y su evaluación.

Descripción del objeto de estudio
El principal objetivo de las leyes y regulaciones es modificar la toma de decisiones y el comportamiento de los individuos. Éstos están sujetos a restricciones al tomar decisiones, de modo que una ley, al generar ciertos incentivos, puede provocar el traslado de recursos de una actividad a otra -y con ello modificar los derechos de los individuos en áreas aparentemente independientes o el desempeño de sectores agregados. Además de la asignación de recursos, el bienestar en un sentido amplio, no pecuniario, puede cambiar también si se modifica la valuación general de objetos y conductas.

La capacidad de los legisladores de crear legislación adecuada está limitada por la complejidad y variabilidad de las relaciones sociales. La consulta de expertos tanto internos como externos al procedimiento legislativo formal es una recomendación frecuente en la literatura. Como se verá más adelante, el papel del proyecto del CEEY se inserta en una etapa de consulta, en la que la sociedad civil tiene el derecho de incidir en las políticas.

Desde hace alrededor de cincuenta años, en Europa se empezó a regular la manera en que se elaboran las leyes para hacerlas más accesibles y fáciles de comprender; pero fue hasta mediados de los años setenta y principios de los ochenta cuando se comenzaron a aplicar enfoques administrativos para mejorar la calidad sustantiva de la legislación y se produjo un movimiento para reducir la cantidad de leyes vigentes.  Desde los noventa se han difundido extensamente marcos conceptuales para aumentar la calidad de la legislación. Actualmente, tanto académica como profesionalmente, la calidad de las leyes es una preocupación extendida.

En los países desarrollados -especialmente los de habla inglesa- se ha conocido como Legistics, y recientemente Legisprudence, a la ciencia de la legislación que trata del contenido de las normas jurídicas y el proceso legislativo. La implementación, efectividad y eficacia de la ley se han vuelto preocupaciones importantes de los especialistas de este campo. Esto se debe, entre otros factores, a las presiones presupuestarias que requieren leyes más económicas y mejor diseñadas, la necesidad de aumentar la aceptación de las normas -en particular el pago de impuestos- y el ascenso de la perspectiva “neoclásica” del Estado eficiente que pugna por un aparato estatal reducido.

Se reconoce que el propósito de las guías o listas de consideraciones (check lists) es mejorar la calidad –formal y sustantiva- de las leyes  y que en general es mejor restringir la legislación para reducir costos de transacción. No obstante, la desregulación como prioridad parece haber pasado; se reconoce que ciertos objetivos pueden justificar mucho más regulación que otros. En el reporte regulatorio más importante del gobierno irlandés, conocido como White Paper on better regulation,  se mencionan los siguientes papeles o funciones de la legislación: 1) proteger y ampliar los derechos y libertades de los ciudadanos, 2)  promover una sociedad igualitaria, segura y pacífica, 3) resguardar la salud y la seguridad o proteger a los ciudadanos, 4) proteger a los consumidores, empleados o grupos vulnerables, 5) promover el desempeño eficiente de los mercados, 6) proteger el ambiente y promover el desarrollo sustentable y 7) recaudar ingresos y asegurar que se usen de acuerdo con los objetivos de política. En la Constitución de nuestro país se pueden encontrar justificaciones equivalentes.

La perspectiva que más países desarrollados han adoptado para implementar el control de la legislación y en general la “mejora regulatoria” es el de la manifestación de impacto regulatorio (regulatory impact assessment, RIA). Se trata de un enfoque que enfatiza el objetivo de producir legislación efectiva al menor costo social posible. El RIA fue aplicado por primera vez en Estados Unidos en 1974 para calcular el efecto inflacionario de legislación secundaria aparentemente onerosa. Desde 1981, el RIA ha sido requisito para toda regulación social importante (pero en general no se aplica a legislación primaria).

En 1980, apenas dos países de la OECD aplicaban RIA; para 1996 eran más de la mitad. Si bien ya varios países (Alemania, Holanda, Suecia) contaban con procedimientos especiales para vigilar la calidad de la ley, en 1997 el Reporte sobre Reforma Regulatoria de la OECD recomendó a los gobiernos “integrar la manifestación de impacto regulatorio en el desarrollo, revisión y reforma de la regulación”.

Análisis básico: supuestos, aspectos, etapas
Cualquier aproximación a la calidad de las leyes y su evaluación descansa en una perspectiva instrumental, en la que a) los actos legales son herramientas de política pública que posiblemente tienen efectos causales sobre la conducta, y b) dichos efectos pueden detectarse y medirse satisfactoriamente. El propósito no es probar que ciertas hipótesis son ciertas o falsas sino asegurar que:

• Los supuestos de las relaciones causales en los que se basa la regulación se presenten al legislador tan explícita y diferenciadamente como es posible.
• La legislación se sustente en las mejores teorías e información de las que puede hacerse acopio con esfuerzos razonables.
• La justeza de las predicciones pueda examinarse luego de la implementación de las normas.

Los manuales y estudios sobre evaluación y calidad de la ley suelen identificar dos componentes básicos del análisis de las leyes: el análisis legal, o de modo más general “formal”, y el análisis de la efectividad y eficacia de la ley, que incluye análisis costo-beneficio y manifestaciones de impacto regulatorio. El primero consiste básicamente en examinar la ley para ver si es clara, precisa y congruente con la jerarquía de normas y con los principios de la Constitución. El segundo componente es de identificación cuidadosa de los efectos de la nueva regulación en grupos específicos de ciudadanos, en el aparato del Estado y en la sociedad en general para asegurar que se correspondan con la voluntad del legislador. Asimismo, se busca que la ley sea tan eficiente en términos de costos (costo-beneficio o costo-efectividad) como sea  posible. Puede decirse que la corriente de manifestación de impacto regulatorio ha hecho más énfasis en el segundo aspecto de la evaluación, a tal punto que algunos autores definen la evaluación de las normas a partir de sus efectos o impactos.

Se acostumbra dividir la evaluación legislativa en dos tipos, según se lleve a cabo antes o después de la promulgación de la norma. El propósito de las evaluaciones prospectivas (ex ante) es mejorar la toma de decisiones al describir los efectos potenciales de la legislación. Por ejemplo, pueden servir para determinar una herramienta regulatoria en particular o detectar dificultades de implementación. Las evaluaciones retrospectivas (ex post) sirven para establecer qué pasa en realidad después que la legislación entra en vigor, y pueden ser la base para modificar estatutos (en varios países se requiere una evaluación favorable como condición para postergar la vigencia de ciertas normas conocidas como sunset legislation). Debe notarse que una buena evaluación prospectiva facilita mucho la elaboración de una buena evaluación retrospectiva porque, siendo específica, permite identificar bien la información relevante y buscar a tiempo la que no se tiene. Por el otro lado, la evaluación ex post proporciona datos y corrobora hipótesis que pueden usarse en nuevas evaluaciones ex ante.

Recomendaciones: características y principios
La evaluación de las normas debe seguir un proceso parsimonioso que la haga:

• Verificable, en particular porque señala los fundamentos, supuestos y fuentes de sus conclusiones sobre la relación entre los actos legislativos y la realidad social observable.
• Sistemática, porque analiza todos los aspectos relevantes, los efectos en particular, y
• Objetiva, porque adopta métodos y consideraciones que una comunidad de expertos juzga pertinentes, no de acuerdo a intereses particulares para favorecer ciertas conclusiones.

Muchos países y organizaciones han establecido principios básicos de la legislación, de mejora regulatoria o de calidad de la ley.  Pueden resumirse en:

• Necesidad. La regulación responde -de la mejor manera posible- a un problema real.
• Proporcionalidad. La extensión de la norma es la mínima que satisface los objetivos. En ciertas versiones se incluye aquí el aspecto de eficiencia: la regulación debe tener una relación razonable entre riesgos, costos y beneficios.
• Transparencia y accesibilidad. Hubo consultas con los sectores involucrados antes de la promulgación, existe material que explica la medida claramente, la regulación es de fácil consulta, su redacción es simple.
• Rendición de cuentas. Se clarifican las responsabilidades de los reguladores y los actores que se harán cargo de instrumentar la decisión. Existe un sistema efectivo de reclamos a la autoridad.
• Consistencia. La nueva legislación se inserta adecuadamente en el marco legal y regulatorio existente. Se aplican los mejores usos y métodos de otras áreas regulatorias.
• Identificación del problema (targeting) y efectividad. El propósito general y la población involucrada están identificados con precisión. Deben minimizarse los efectos colaterales. Mediante un análisis cuidadoso se concluye que se podrá hacer cumplir la ley y que ésta será observada satisfactoriamente.

II. Criterios para evaluar legislación

Consideraciones Preliminares
Dos aspectos centrales de la evaluación legislativa son, como se mencionó arriba, que debe procurar ser exhaustiva (considerar todos los aspectos, efectos y datos relevantes) y que tanto práctica como intuitivamente se divide en elementos jurídicos y de políticas públicas. La tradición de cada país enfatiza las dos perspectivas de modo diferente pero en general los estudios reflejan las mismas ideas básicas para la preparación y evaluación de leyes.

Se advierte con frecuencia que si bien las guías de criterios (check lists) son métodos para imbuir racionalidad técnica en el proceso legislativo, hay que tener siempre en cuenta que la racionalidad política difiere con frecuencia de los objetivos de legalidad o efectividad. Las leyes son resultado de compromisos entre los intereses y preocupaciones de distintos grupos y organizaciones. De otro modo: no hay ley perfecta. También debe tenerse en cuenta que la mayoría de los indicadores o consideraciones son bastante generales: una guía es un instrumento que debe ajustarse a las necesidades del caso, no un procedimiento definitivo. Finalmente, debe resaltarse la importancia de contar con datos de calidad que permitan alcanzar conclusiones confiables.

Criterios generales para evaluar legislación
En 1995 la OECD publicó una guía para la toma de decisiones en materia regulatoria que se ha vuelto referencia obligada en la literatura.  Sus rubros son:

1. Definición correcta del problema
El problema tiene que presentarse en términos precisos, con evidencia adecuada sobre su naturaleza y magnitud, y con una explicación de su origen (en general, los incentivos que enfrentan los actores relevantes).

2. Justificación de la acción estatal
Debe existir evidencia suficiente que sustente la regulación. Las consideraciones básicas son la naturaleza del problema, los costos y beneficios de una instrumentación realista y las alternativas de política pública disponibles (la no acción es la primera de ellas). Los pasos 1 y 2 (el análisis detallado de fines y medios) son fundamentales para la evaluación retrospectiva.

3. Justificación de la regulación particular
Deben compararse alternativas de acción, tanto regulatorias como no regulatorias (no intervenir, proveer información al público, auto regulación y arreglos basados en incentivos como metas e incentivos financieros o comerciales), en las que se tome en cuenta riesgos, costos, beneficios, efectos distributivos, requisitos administrativos, etc. El análisis operativo y administrativo de la norma, que busca una instrumentación exitosa, se verifica en los criterios 2 y 3.

4. Sustento legal de la regulación
Toda regulación debe respetar el Estado de derecho. Debe enmarcarse apropiadamente en la legislación vigente y los principios generales de certeza, proporcionalidad y equidad. Deben especificarse las partes de la legislación actual que serán modificadas y establecerse adecuadamente la categoría de la nueva disposición.

5. Determinación del ámbito estatal apropiado
Debe justificarse qué nivel de gobierno es responsable de qué tarea en la instrumentación y el monitoreo de la norma. Deben establecerse procedimientos eficaces de coordinación.

6. Comparación de costos y beneficios
Deben calcularse los costos totales esperados y los costos específicos (para ciudadanos, organizaciones, sectores, el aparato del Estado) de cada propuesta regulatoria y las alternativas disponibles. El efecto total debe ser positivo.

7. La distribución de costos en la sociedad debe ser transparente
Hay que establecer explícitamente los cambios en el bienestar relativo de los grupos sociales.

8. Claridad, accesibilidad
La presentación de la norma debe ser tal que el público interesado pueda consultarla fácilmente y entenderla bien.

9. Consultas
Todos los actores relevantes (privados, públicos, de la sociedad civil organizada) deben tener la oportunidad de opinar sobre la nueva regulación. Las normas deben elaborarse de modo transparente.

10. Explicación de cómo se conseguirá el cumplimiento de las disposiciones
Deben estudiarse los incentivos y el marco institucional de las decisiones de los actores relevantes para asegurar que observen la ley (costos de cumplimiento y de hacer cumplir la ley, trámites). Se presentan parámetros del éxito de la norma.

A estos elementos se les añaden con frecuencia:

11. La nueva disposición debe especificar las fuentes de los recursos extraordinarios que requiera su instrumentación

12. Las fases de ejecución deben calendarizarse

13. Debe contemplarse una evaluación retrospectiva para determinar si los objetivos se cumplen y qué tan eficientemente se cumplen

Es claro que los criterios mencionados pueden dividirse en aspectos legales (sustento jurídico, simplicidad, accesibilidad) y de políticas públicas (proporcionalidad, factibilidad, efectividad, eficiencia, monitoreo, sanción).


Propuesta del CEEY: criterios para evaluar legislación
A partir de los criterios anteriores, las guías de mejora regulatoria de México y el Reino Unido, y los estudios más “formales” o jurídicos consultados, pueden establecerse nueve aspectos básicos de las normas que sirven como criterios para evaluar su calidad.

Para ayudar a determinar si una regulación satisface un criterio particular, se presentan algunas consideraciones de importancia variable que delinean sus aspectos principales. Debe tenerse en cuenta que tales consideraciones conforman enumeraciones parciales cuyo propósito es esclarecer satisfactoriamente –no agotar– la dimensión o criterio en cuestión.

Sabemos que algunos criterios de evaluación serán difíciles de ponderar porque en México las iniciativas suelen no tomarlos en cuenta o no hacerlos explícitos. A veces no se define el problema -y si se define no se describen su magnitud, su naturaleza o sus causas- o no se plantean las alternativas consideradas. Se trata,  sobre todo, de los criterios 1, 2, 5 y 8. Por ello tendremos que hacer esfuerzos de investigación para recopilar documentos, discusiones, reportes, etc., que sustentaron la norma en cuestión y cuyos argumentos no están contenidos en la exposición de motivos. Lejos de descalificar el proyecto de inicio, esta dificultad refuerza la urgencia de aplicar un seguimiento sistemático a la legislación.

1. Definición del problema
•    Se describe adecuadamente la naturaleza y la magnitud de los problemas
•    Se identifican las causas principales
•    Se determina la relación metas-medios
•    Se definen los grupos a los que afectará la norma y lo básico de su dinámica social
•    Se llevó a cabo una consulta con las principales partes interesadas (grupos ciudadanos, áreas administrativas, especialistas, etc.)
•    Se permitió una influencia real de los consultados

2. Alternativas y soluciones propuestas
•    Se incluye una justificación de la acción estatal. Se explicitan las consecuencias en caso de que no intervenga el Estado
•    Los objetivos y efectos esperados están bien definidos
•    Es la mejor respuesta disponible. ¿Se podría enfrentar el problema con otros instrumentos? (no hacer nada, mejor aplicación de la ley vigente, proveer información, auto regulación, esquemas de incentivos, etc.)
•    De entre las alternativas jurídicas, es la mejor
•    De entre las alternativas técnicas, las acciones específicas propuestas parecen las más pertinentes
•    La regulación retoma enfoques o políticas aplicados exitosamente en circunstancias análogas (tanto en nuestro país como en el extranjero)
•    No se cuenta con medidas alternativas de menor costo
•    ¿Se reducen satisfactoriamente los efectos colaterales?
•    ¿Es adecuada la amplitud de la ley?

3. Aspectos legales
•    La legislación es compatible con los principios generales del Derecho y la Constitución 
•    La legislación es compatible con el resto de la legislación nacional y con los tratados internacionales que obligan a México
•    La exposición de motivos es adecuada (incluye motivación, fundamentación e impacto normativo)
•    Se establecen procedimientos legales justos (justicia procedimental), que garanticen los aspectos fundamentales del debido proceso, den voz a los interesados y, de ser necesarios, creen espacios claros de mediación o negociación.
•    Se especifican los ordenamientos jurídicos que están relacionados con la propuesta
•    Se evitan artículos y disposiciones redundantes
•    Las competencias de los niveles de gobierno y las facultades de las autoridades involucradas en la ejecución de la ley son acordes al ordenamiento vigente.
•    Se establecen criterios de interpretación que deben guiar a la autoridad al aplicar la regulación
•    La nueva ley recoge armónicamente criterios ya expresados por los tribunales federales (la Corte en especial)
•    Se consideran reglas de transición apropiadas

 4. Simplicidad, claridad, accesibilidad
•    ¿El texto es claro y explicita las disposiciones?
•    ¿Se están respetando los criterios específicos de cada categoría legal para la redacción?
•    ¿Se respeta el orden lógico de las disposiciones?
•    ¿Se han respetado las reglas de partición interna?
•    ¿Se especifican con claridad las reglas principales y las excepciones?
•    Lenguaje:
o    No existen contradicciones entre las definiciones de cada categoría
o    De ser el caso, ¿la ley modificante utiliza los mismos términos que la ley modificada?
o    ¿El estilo es unívoco, breve y simple?
o    ¿Se respetan los criterios de paridad entre sexos en el lenguaje?
o    ¿Resultan claramente identificados los destinatarios de la norma?
•    Las leyes deben difundirse ampliamente y estar a la mano de los interesados

5. Impacto anticipado: costos y beneficios
•    Se percibe una apreciación correcta del grado de impacto (positivo y negativo) en: grupos sociales, sectores económicos (los consumidores sobre todo) y áreas geográficas afectados
•    Es correcto el balance general de costos (de cumplimiento, administrativos, presupuestales) y beneficios (económicos, de salud, ambientales, de protección al consumidor)
•    Hay una ponderación acertada de los efectos (de corto/largo plazo y directos/indirectos)
•    El resultado de un examen básico de competencia es satisfactorio (poder de mercado de las principales firmas, efecto mayor en algunas empresas, posibles aumentos de los costos de entrada)
•    Los impactos en las pequeñas empresas son positivos y, de no serlo, se justifican adecuadamente
•    Desarrollo sustentable: la nueva regulación respeta el medio ambiente (emisiones tóxicas, cuidado del agua, cuidado de la biodiversidad)
•    Consecuencias en la seguridad pública: ¿se verá afectada la tasa de criminalidad?, ¿se crean oportunidades de conductas ilícitas?
•    Temas sociales a considerar cuidadosamente:
o    Igualdad de género
o    Comunidades rurales
o    Discapacitados
o    Adultos mayores
o    Grupos de escasos ingresos
o    Generación de redes y cultivo de cultura democrática

6. Factibilidad, instrumentación y aplicación
•    Factibilidad:
o    Se determina cuáles serán y qué facultades tendrán los órganos ejecutivos involucrados (de ser el caso, se justifica apropiadamente su creación)
o    Se precisa su relación con otros órganos
o    Se incluyen claramente disposiciones de control

•    Instrumentación y aplicación:
o    Identificación expresa de los requisitos y documentos requeridos que se crean, modifican, eliminan o mantienen
o    Los medios para asegurar el cumplimiento (inspecciones, verificaciones, pruebas de laboratorio, etc.) son correctos
o    Se fijan los tiempos de implementación
o    En general, es correcta la apreciación de requerimientos como recursos presupuestales, infraestructura física y humana, y esquemas administrativos mínimos
o    Las autoridades responsables de formular la regulación y de aplicarla deben justificar sus decisiones y rendir cuentas a la ciudadanía

7. Congruencia presupuestaria
•    La regulación especifica adecuadamente la manera en que se financiará.
•    Se cuenta con recursos suficientes para implementar la regulación.

8. Cumplimiento: sanciones y monitoreo
•    La formulación es simple y precisa
•    El número de excepciones es el mínimo posible
•    Se especifica cómo se verificará que la regulación se observe (detección de conductas ilegales)
•    ¿Qué sanciones se contemplan?, ¿a quiénes, por cuáles conductas?, ¿se aclara cómo y quién las aplicará?
•    ¿Las sanciones son proporcionales a las faltas?, ¿incentivan (estimulan o refrenan) realmente la conducta esperada?
•    Los procedimientos para exigir el cumplimiento son claros,  fáciles de identificar, accesibles y de tramitación expedita.
•    ¿Se establece un mecanismo para presentar inconformidades?
•    Se involucra a los poderes de vigilancia y observancia de la ley (como la policía y la procuraduría)

9. Criterios de evaluación ex post  (SI LO DECIDE EL COMITÉ PRESENTARÁ UN COMENTARIO)
•    Se establecen los elementos a evaluar a partir de los objetivos y resultados esperados
•    Se especifica si la evaluación será parte de la ley o producto de un compromiso político
•    Se precisan los datos que se utilizarán
•    Se establecen las fechas y la manera en que se llevará a cabo la evaluación (tres años después, según recomienda la Better Regulation Executive del Reino Unido)
•    Se establecen criterios para modificar o remplazar la norma si ésta no consigue sus objetivos
•    Aspectos a evaluar: el objetivo se ha cumplido, los impactos han sido los esperados incluidos costos y beneficios, no se han presentado consecuencias imprevistas, todavía se requiere la intervención del Estado, la observancia de la norma es satisfactoria

Ponderación de los criterios propuestos
Los nueve criterios parecen relevantes, siendo quizá el de simplicidad y claridad el único que podría incluirse en otro (el de aspectos jurídicos).  Esto se debe a que las fuentes son ejercicios que consisten en preguntas binarias: se tiene o no se tiene la cualidad, en lugar de la cualidad se tiene en un determinado porcentaje. Es decir, se buscó identificar atributos que las normas siempre deben tener, aunque nuestros evaluadores decidan ponderarlos incrementalmente. Sentimos que los nueve aspectos que están, son. Cabe esperar que algunos que son todavía no estén. En todo caso, el comité de evaluación determinará tanto el valor específico como la pertinencia de cada criterio de evaluación tomando en cuenta las particularidades de la ley de que se trate.

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